החלטה בתיק ת"א 14224-10-09

1.       בפניי בקשה מטעם הנתבעת להתיר להמציא למומחה הנוסף שמונה בתחום הראומטולוגיה, פרופ' מיכאל ירון, חלק מהמסמכים ומהראיות, ולאסור על המצאת מסמכים אחרים.

2.       בפתח הדברים, ובטרם אדרש לבקשה לגופה, אציין התנהלות פסולה ובלתי ראויה של שני הצדדים בבקשה ובתגובה. כוונתי לכך ששני הצדדים כללו רשימה של מומחים שהם מתנגדים למינוים. לבעל דין אין זכות להתנגד למינוי שורה של מומחים שיושרם ומקצועיותם אינם מוטלים בספק, אך ורק בשל דעה מקצועית כזו או אחרת שבה מחזיקים אותם מומחים. הדברים נכונים באופן כללי, ובפרט במקרה זה, שבו הפסול באופן שבו נהגו הצדדים בולט במיוחד. אזכיר כי בקשה זו והתגובה לה הוגשו בעת שהייתה תלויה ועומדת בקשה מטעם הנתבעת לפסילת חוות דעתו של פרופ' מדר, ולחילופין למינוי מומחה נוסף מהאסכולה הנוגדת לאסכולה שבה הוא מחזיק (להלן: "הבקשה הראשונה"). אחת השאלות שעמדה, איפוא, להכרעת בית המשפט הייתה אם יש מקום לבחור את המומחה הנוסף, אם ימונה כזה, בהתאם לאסכולה שבה הוא מחזיק. ואולם הנתבעת בחרה שלא להמתין להכרעת בית המשפט, ובניסיון לכפות את עמדתה על בית המשפט ולהוביל לתוצאה הרצויה לה תהא אשר תהא החלטתו, כללה בבקשתה הנוכחית רשימה של מומחים שהיא מתנגדת למינוים, וזאת, יש להניח, בשל האסכולה שבה הם מחזיקים. התובעת מיהרה לפעול באותו אופן, ובתגובתה כללה רשימה של מומחים שהיא מתנגדת למינוים, הואיל והם מחזיקים באסכולה ההפוכה. אף שהנתבעת הייתה זו שנקטה תחילה במהלך הפסול, לא היה מקום כי התובעת תפעל באופן זהה. כאמור, התנהלות שני הצדדים הינה בלתי ראויה ופסולה. אדגיש כי זהות המומחה הנוסף שמיניתי נקבעה על ידי עוד בטרם עיינתי בבקשה זו ובתגובה לה, וזאת לאחר שקבעתי בהחלטתי בבקשה הראשונה כי יש מקום למינוי מומחה נוסף, אך אין מקום לקבוע את זהותו על פי האסכולה שאליה הוא משתייך.

3.       מכאן אעבור לדון בבקשה לגופה. שניים הם הנושאים שלגבי המצאתם למומחה הנוסף חלוקים הצדדים:

א.      פרוטוקול חקירתה של התובעת מיום 13.1.13 וסרטי המעקב.

ב.      חוות דעתו של פרופ' מדר ופרוטוקול חקירתו מיום 13.1.13.

פרוטוקול עדות התובעת וסרטי המעקב

4.       הנתבעת עותרת כי אתיר להמציא למומחה את פרוטוקול עדות התובעת וסרטי המעקב. התובעת מתנגדת לבקשה. כל אחד מהצדדים סומך ידיו על החלטה של בית המשפט העליון. הנתבעת מפנה לפסק הדין בע"א 10727/03 יחזקאל יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (14.2.05) (להלן: "עניין יומה"). באותו עניין קבע בית המשפט המחוזי, בניגוד לדעת המומחה הפסיכיאטרי, כי מדובר בהתחזות של התובע, ולא בהעצמת רגשות. בית המשפט העליון החליט להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שחוות הדעת הפסיכיאטרית תושלם לאחר שיוצגו בפני הפסיכיאטר גם קלטות המעקב:

"אכן, הקביעה הסופית בדבר מצבו הרפואי של תובע כתוצאה מתאונה, מסורה תמיד בידי בית המשפט וחוות דעתו של מומחה רפואי מהווה ראיה אשר בית המשפט רשאי להסתמך עליה, כמו גם לדחותה, כולה או חלקה, בהתאם לשיקול דעתו (ראו ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' שגב פ"ד מ(3) 706, 711-710; ע"א 311/66 נחמיאס נ' לקט קואופרטיב לאיסוף נייר פסולת פ"ד כ (4) 48, 50). יחד עם זאת, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, כפי שקבע גם בית המשפט המחוזי, מדובר בתחום הפסיכיאטריה אשר בשונה מתחומי רפואה אחרים המתבססים על בדיקות מעבדה או בדיקות אחרות, מדויקות יותר, אינו מדע מדויק ולעיתים מתבקשות בדיקות נוספות כדי להגיע למסקנות מבוססות. בית המשפט המחוזי יכול היה לגבש את מסקנותיו על פי חומר הראיות שהיה בפניו, ובכלל זה חוות הדעת הרפואיות. יחד עם זאת, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, גם בית המשפט המחוזי היה סבור שהבדיקות לא מוצו, בציינו, כי ד"ר קוץ "נתן אמון מלא בתלונותיו של התובע והסתמך כאמור על המסמכים של הגורמים שטיפלו בו בעבר במהלך השנים", סמך על רישומיהם של גורמים אלה, אך "לא ביצע מבחנים מקצועיים המבוססים על הידע הרפואי שלו, לבדיקת התחזות. דווקא בתחום הפסיכיאטרי שאין בו הסתמכות על ממצאים אובייקטיביים כמו תשובות מעבדה, צילומי רנטגן, MRI, CTוכיו"ב, צריך שיהיה יותר מהתרשמות כללית של המומחה הפסיכיאטרי להסביר את השוני בין התנהגותו של התובע בפני הגורמים השונים שטיפלו בו, לבין התנהגותו, שעה שהיה רחוק מעיני אלו וסבר, לתומו, שהוא חופשי להתנהג כמו שהוא".  ...

שקלנו את מכלול הנסיבות המיוחדות במקרה זה והשתכנענו כי ראוי לקיים אבחון נוסף על ידי מומחה שייקבע על ידי בית המשפט המחוזי על מנת שישלים את הבדיקות כפי שיורה בית המשפט וייקבע את הבחנתו על בסיס החומר שניתן להציג בפניו ובכלל זה הקלטות שהוצגו לבית המשפט, הכל כפי שייקבע בית המשפט המחוזי, אליו יוחזר התיק לצורך ההשלמה כאמור" (פסקה 3 לפסק הדין).

ואילו התובעת מפנה להחלטה ברע"א 1858/08 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' גלית אמויאל (9.7.08) (להלן: "עניין אמויאל"):

"באשר למעמדו של פרוטוקול חקירתו של בעל הדין עצמו: לא בעל הדין עצמו, ולא הצד שכנגד, רשאים לשלוח את פרוטוקול חקירתו של בעל הדין למומחה הממונה. שוב, ספק רב אם המדובר במסמך "בדבר הטיפול הרפואי". אין אף לראות בפרוטוקול החקירה משום הזדמנות למומחה להתרשם מן הנחקר "מכלי ראשון" כטענת המבקשות. מדיניות מתקין התקנות היא כי: "המומחה יתייחס בשלב הכנת חוות דעתו, אך למצבו הרפואי של הנפגע על יסוד התרשמותו הוא, המבוססת על הבדיקה, האנמנזה והחומר הרפואי ה'בסיסי' המצוי לגבי מצבו של הנפגע" (פרשת מטס לעיל). לפיכך אין להעביר למומחה את פרוטוקול חקירתו של בעל דין, עובר להכנת חוות הדעת" (פסקה 11 להחלטה).

5.       הכלל שנקבע בפסיקה אוסר על הצגת פרוטוקול עדותו של תובע וסרטי מעקב בפני מומחה שנתמנה טרם עריכת חוות דעתו. כלל זה, והטעמים לו, הוסברו על ידי השופט ש' לוין בפסק דינו ברע"א 4640/90 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מטס ואח' (14.12.90). האיסור נובע, כדבריו של השופט לוין:

"הן מטעמים של פרשנות התקנה והן מטעמים ענייניים. מטעמים של פרשנות התקנה כיצד? שלא ניתן להגדיר את התמונות שצולמו אף על יסוד פרשנות מרחיבה כ"מסמכים בדבר הטיפול הרפואי שניתן... ובדבר הבדיקות ש(הנפגע) נבדק"; וראה גם בכיוון זה:ברע"א  480/89(לא פורסם). מטעמים ענייניים כיצד? שמדיניות התקנות היא שהמומחה יתייחס בשלב הכנת חוות דעתו, אך למצבו הרפואי של הנפגע על יסוד התרשמותו הוא, המבוססת על הבדיקה, האנמנזה והחומר הרפואי ה"בסיסי" המצוי לגבי מצבו של הנפגע. אפילו אין מתיים למומחה לעיין בחוות דעת רפואית של מומחה אחר, שמא יושפע המומחה, כענין שבהערכה, ממסקנות המומחה האחר; קל וחומר הוא בחומר ראייתי שנוי במחלוקת שאינו חומר רפואי; ויש לציין שקביעת המומחה איננה סוף פסוק אלא יכול כל בעל דין להציג את התמונות למומחה בגדר שאלות הבהרה שתוצגנה לו או בעת חקירתו, לפי תקנה 15(ג), ובית המשפט יוכל בעת מתן פסק הדין לשקול את ערכן הראייתי של התמונות במשולב עם תשבות המומחה. נמצא שרשימת המסמכים המנויים בתקנה 8(א) היא רשימה סגורה".

6.       אומנם כעולה מפסק הדין בעניין יומה, יתכנו מקרים שבהם יהיה מקום לחרוג מכלל זה. אלא שבעניין יומה החריגה מהכלל נעשתה בעת שהיה מדובר במומחה בתחום הפסיכיאטרי, לנוכח ייחודו של אותו תחום, ולנוכח השאלה הספציפית שעמדה לדיון שם. חריגה זו הינה חלק ממגמת ההרחבה וההגמשה שבה נוקטת הפסיקה בנוגע להמצאת מסמכים למומחה בתחום הפסיכיאטרי (ראה: אליעזר ריבלין תאונות הדרכים - תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה רביעית, תשע"ב-2012) בעמ' 663-664). ואולם הפסיקה לא הרחיבה חריגה זו אל מעבר התחום הפסיכיאטרי. בעניין אמויאל נדחתה בקשה להמציא פרוטוקול של חקירת התובעת למומחית שיקומית. זאת ועוד: אפילו כאשר מדובר בתחום הפסיכיאטרי, המצאה של חומר מן הסוג שבו עסקינן למומחה אינה נעשית אוטומטית. במקרה אחד הובילה המצאה של פרוטוקול הכולל עדויות למומחית פסיכיאטרית לפסילת חוות דעתה (רע"א 2166/92 חיתאם זידאן ג'מאווי נ' עיאש ג'מאל ואח' (5.6.92)).

7.       במקרה זה מדובר במומחה בתחום הראומטולוגיה, ועל כן, לפי הכלל האמור לעיל, המצאת החומר המבוקש לידיו בטרם יערוך חוות דעת אינה מותרת. אינני סבורה כי בנסיבותיו של מקרה זה יש מקום להרחיב את החריג המצומצם שנקבע בפסיקה, ולהתיר המצאת החומר המבוקש למומחה. אזכיר כי מדובר במומחה נוסף שמונה בתחום זה בשל פגמים בחוות דעתו של המומחה הראשון שמונה, ונסיבות אלה מחייבות לנקוט משנה זהירות על מנת שלא לפגום בחוות דעתו.

8.       לפיכך בקשת הנתבעת להמציא למומחה הנוסף שמונה את פרוטוקול עדותה של התובעת ואת סרטי המעקב בטרם יערוך חוות דעת נדחית.

חוות דעת פרופ' מדר ופרוטוקול חקירתו

9.       הנתבעת מבקשת כי אקבע שחוות דעתו של פרופ' מדר ופרוטוקול עדותו לא יוצגו לפרופ' ירון. ואילו התובעת גורסת כי המצאת חוות הדעת של פרופ' מדר ושל הפסיכיאטרית שמונתה בתיק זה, ד"ר אילה שינקמן, מותרות בהמצאה לפרופ' ירון, ומסכימה כי פרוטוקול עדותו של פרופ' מדר לא יומצא בשלב זה.

10.   תמימת דעים אני עם הנתבעת כי במקרה זה יש לראות כמקשה אחת את חוות דעתו ואת פרוטוקול עדותו של פרופ' מדר. במהלך עדותו של פרופ' מדר התגלו פגמים בחוות דעתו בנושאים בעלי חשיבות, ועל כן עיון בחוות הדעת ללא עיון בפרוטוקול מספק תמונה חלקית בלבד, שעשויה להטעות. אפנה בעניין זה לאמור בפסק הדין ברע"א 5176/97 יוסף ג'רבי נ' בידרמן, חברה לביטוח בע"מ (21.11.97) לגבי המצאת חוות דעת ופרוטוקול עדות של מומחה למומחה נוסף שמונה באותו תחום: